La Cámara Federal de la Seguridad Social encontró una nueva solución a los planteos contra la normativa del Banco Central y la AFIP conocida como “cepo cambiario”. En un caso en el que un jubilado que percibía su beneficio en moneda extranjera, decretó como medida cautelar la suspensión de la legislación hasta que no haya una sentencia definitiva.
Ocurrió en el caso “Cicconetti, Alberto c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparos y Sumarisimos”, en el que la Sala II del Tribunal de Apelaciones confirmó la decisión de “suspender los efectos de las Comunicaciones “A” N°5.236, 5.264, 5.318 y 5.330 del Banco Central de la República Argentina y la Resolución N° 3.356/2012 de la AFIP, a fin de que el actor perciba su jubilación italiana en la moneda de origen (EURO), debiendo las demandadas (Poder Ejecutivo Nacional y Banco Central de la República Argentina) abstenerse de aplicar las mismas durante el trámite de la presente acción de amparo”.
El camarista Luis Herrero, autor del voto al que se adhirió su colega de Sala Emilio Fernández –Nora Carmen Dorado votó en disidencia – relató que el magistrado que otorgó la cautelar lo hizo para “asegurar provisoriamente el cumplimiento de la sentencia definitiva y evitar un perjuicio irreparable al derecho que se pretende asegurar”, y halló la verosimilitud del derecho en virtud del Convenio de la Seguridad Social suscripto entre Argentina e Italia, y el peligro en la demora en el carácter alimentario del haber jubilatorio.
La AFIP y el Banco Central no coincidieron con esa postura. Por el contrario al apelar la resolución el BCRA la calificó de arbitraria porque a su criterio el juez omitió “aplicar el derecho vigente y sustituirlo por su propio criterio” destacaron que no había peligro en la demora “teniendo en cuenta la coyuntura actual definida por las restricciones al acceso al Mercado Único Libre de Cambios y las circunstancias que motivaron la promulgación de las normas impugnadas”. Mientras que la AFIP puntualizó que “la Resolución General de la AFIP Nº 3356/12 impugnada por la actora, sólo tenía por objeto la validación de la compra de moneda extranjera para efectuar viajes al exterior”.
“El actor en la demanda sostiene –lo cual tampoco fue desmentido por el apelante en su memorial de agravios- que hasta el mes de julio de 2012 los beneficiarios de jubilaciones italianas cobraban la cantidad de EUROS que les remitían desde esta país sin sufrir conversión cambiaria alguna; a partir del mes de agosto de ese año dejaron de percibir en la moneda de origen y se vieron afectados por una ‘pesificación’ forzosa”, relató el voto mayoritario.
Según esa exposición, mediante la Comunicación A-5318 del 05/07/12, el Banco Central suspendió la vigencia del art. 4.2 de la Comunicación A 5198 del 04/04/11 que autorizaba comprar divisas a las personas físicas residentes en el país. “Hasta ese momento las jubilaciones y pensiones otorgadas y sufragadas por países extranjeros –según el actor- también estaban exceptuadas del ‘Programa de Consultas de operaciones Cambiarias’ para su ‘validación’ o rechazo por “inconsistencia”, implementado por la AFIP a través de la Resolución General Nº 3210/2011”.
“Es decir –según el actor y no desmentido por el quejoso- hasta el dictado de la Comunicación A-5318 los beneficiarios de estas prestaciones provenientes de países extranjeros, no sólo las percibían en la moneda de origen (en el caso en EUROS), sino que también sus titulares tenían libre acceso a la compra de divisas en el mercado cambiario, si así lo deseaban”, continuó el fallo.
Los jueces se preguntaron la Comunicación A-5318 del Banco Central “restringiría en forma arbitraria e ilegal los derechos previsionales del accionante al impedirle percibir su beneficio en la moneda de origen”, y llegaron a una respuesta afirmativa.
“Los derechos previsionales del actor provendrían de una fuente convencional, estarían regulados por el Derecho Internacional Público, sus preceptos prevalecerían sobre los de cualquier norma interna que se le opusiera y, por lo tanto, una ley de derecho interno –cuanto más una norma de inferior jerarquía- sea anterior o posterior al Convenio, no podría derogarlos o restringirlos”, explicaron, para luego hacer hincapié en que “la obligatoriedad de estos Convenios supranacionales sería análoga a la de cualquier Tratado Internacional, siempre que se hallaren debidamente aprobado conforme al mecanismo que establece la Constitución de cada Estado signatario”.
De esta manera “los derechos adquiridos por los beneficiarios de prestaciones obtenidas al cobijo de estas normas reguladas por el Derecho Internacional Público, ostentarían señalada protección convencional, al grado de vedarse la aplicación estricta del principio de territorialidad de las normas nacionales sobre Seguridad Social –especialmente con relación al pago de tales prestaciones- una vez adquirido el derecho a las mismas”. De esta forma, la verosimilitud del derecho quedó acreditada.
El peligro en la demora siguió el mismo camino, dado las particularidades del caso, en el que el peticionante tiene 77 años y “el carácter alimentario que ostenta la prestación que percibe y cuya intangibilidad e integridad resguardan la Constitución Nacional”.
Herrero afirmó que “una interpretación razonable, sistemática y contextualizada de las normas involucradas en este caso –Convenio Internacional entre la República Argentina y la República de Italia, ley nacional aprobatoria, legislación interna del país receptor, etc.- persuade que la pesificación al tipo de cambio oficial de todas las transferencia o divisas extranjeras que ingresaran al país se operó por conducto de la Comunicación “C” N° 35372 del Banco Central de la República Argentina, de fecha 26 de junio de 2002, la cual rige hasta el día de la fecha”.
Postura que encontró su fundamento en que “al vedarse de esta suerte la libre adquisición de divisas por parte de esta comunicación del organismo rector de la política cambiaria (‘cepo cambiario’), como asimismo requerirse la validación previa de cualquier operatoria de esta índole al organismo recaudador, los beneficiarios de las jubilaciones o pensiones otorgadas por los países extranjeros habrían sufrido una ‘restricción’ o mengua de sus derechos previsionales vedada en forma expresa por el citado Convenio Internacional de Seguridad Social con la República de Italia, el Protocolo Adicional y la ley aprobatoria del mismo N° 22.861”.
Ello fue reforzado en el voto Fernández, quien destacó : “entender que el gobierno argentino - en los límites jurídicos que prefijan una convención internacional y la jerarquía constitucional que nuestro ordenamiento reconoce a ésta - se encuentre legitimado para interferir en la relación entre la actora y la república de Italia alterando la integridad de las cosas que debe entregar, en el caso el monto jubilatorio expresado en euros, comportaría un despojo inadmisible en abierta vulneración al derecho de propiedad”. (Diario Judicial).
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